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Uma sentença da Justiça Federal de Belém excluiu o ICMS do cálculo da contribuição previdenciária patronal de uma fabricante de rolhas e garrafas PET. O setor é um dos obrigados, desde agosto de 2012, a recolher 1% sobre a receita bruta. Antes, o tributo era de 20% sobre a folha de salários. A mudança foi instituída pela Medida Provisória (MP) nº 563, convertida na Lei nº 12.546, editada para desonerar a folha de pagamentos.

Até então, só havia liminares sobre o assunto. O precedente poderá interessar a diversos contribuintes. Isso porque vários setores da economia já tiveram a contribuição previdenciária sobre a folha de pagamentos substituída por um percentual sobre o faturamento. Entre eles, os de transporte rodoviário de cargas, plásticos, engenharia e arquitetura e táxi-aéreo.

A Receita Federal estabeleceu que, ao recolher o tributo sob essa nova sistemática, é preciso incluir o ICMS no conceito de faturamento, o que aumenta a base de cálculo da contribuição. O mesmo entendimento tem sido aplicado para o cálculo do PIS e da Cofins. Por isso, a empresa resolveu levar essas questões à Justiça.

A indústria usou no processo o principal argumento da antiga tese sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, que ainda está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF). De acordo com o advogado do contribuinte paraense, Breno Lobato Cardoso, do Leite Cardoso Advogados, o imposto estadual não seria abrangido pelo conceito de receita bruta. Assim, não deveria ser incluído na base de cálculo. "O valor do ICMS não se encaixa como receita, já que esse valor não fica na conta bancária da companhia. O mero ingresso para o repasse ao Fisco não deve justificar a incidência sobre esses valores", diz.

Para o juiz federal substituto da 5ª Vara Federal de Belém, José Flávio Fonseca de Oliveira, como o prazo dado pelo Supremo para que as ações que tratam da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins ficassem paralisadas (sobrestadas) já venceu, nada o impediria de analisar a questão.

O STF começou a julgar um recurso extraordinário sobre o tema. A maioria dos ministros já decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Porém, a União interpôs a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18 com a intenção de reverter a decisão até então desfavorável. Agora, a votação deverá ser zerada e o julgamento reiniciado pelo Supremo.

Sem o sobrestamento, o juiz considerou que "o ICMS representa tributo que se traduz apenas em valores transitórios no caixa da empresa, sem acrescer de forma positiva o seu patrimônio, mas sim do Estado, já que constitui mero ônus fiscal. Sua inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins enseja a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte". Assim, decidiu pela exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS, da Cofins e da contribuição previdenciária.

O magistrado ainda garantiu à indústria paraense a compensação ou restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos. Cabe recurso da decisão.

Apesar da vitória, o advogado Breno Lobato Cardoso acredita que a discussão só irá terminar no Supremo. Para ele, porém, o julgamento pelo qual a Corte excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins Importação já sinaliza que os ministros tendem a ser favoráveis aos contribuintes.

O advogado Leonardo Mazzillo, do WFaria Advocacia, também entrou com ações sobre o tema na Justiça. Ele chegou a obter liminar na 2ª Vara Federal de Osasco (SP), em um dos cinco casos em que atua, para pagar a contribuição previdenciária sem a inclusão do ICMS no seu cálculo. Porém, o desembargador Luiz Stefanini, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, cassou a liminar. Para o advogado, a sentença de Belém traz um precedente favorável sobre o assunto ao aplicar o mesmo raciocínio da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins para a contribuição previdenciária.

O coordenador-geral da representação judicial da Fazenda Nacional, João Batista de Figueiredo respondeu, por nota ao Valor, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é favorável à Fazenda, no sentido da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Para ele, as decisões de tribunais regionais federais e de juízes de primeira instância que excluem o ICMS da base de cálculo de tais contribuições deverão ser reformadas pelo STJ. Figueiredo ressaltou que o mesmo raciocínio deve valer para a contribuição previdenciária sobre a receita bruta. Ele acredita que o STJ, "também, neste caso, decidirá favoravelmente à Fazenda Nacional".